Já escrevi há anos que, geralmente, tanto os pequenos como os grandes problemas que surgem no curso das operações de compra e venda de mercadorias, têm a sua origem na negociação comercial. Certamente, diriam, não é necessário ser muito inteligente para fazer tal observação.
Bem, com isso todos concordamos. Todos concordam com o óbvio.
Mas, por que, então, os problemas persistem e não são evitados? Como evitar falhas na execução dos contratos ou falhas no seu pagamento? Assim, a pedidos, resolvi repaginar a matéria tendo em vista que, apesar do tempo passado, os problemas persistem e, também, por conta da nova revisão dos Incoterms – Incoterms 2010, em vigor a partir do próximo dia 1º de janeiro de 2011.
Vendo as questões tão-somente com olhos de operador de comércio exterior, sem entrar na seara dos operadores do direito, façamos um breve passeio pelos caminhos da “oferta” dos bens que se pretende vender. Bem poderia o exportador iniciar pela propaganda e marketing, criando necessidade de consumo, expondo sua marca e seu produto no mercado, fazendo uma oferta
genérica utilizando-se, para tanto, dos mais variados veículos de comunicação. Mas, vamos direto à questão: a uma oferta determinada ou específica, nominal e direta, uma oferta firme.
Normalmente, a pedido do pretendente (comprador), esta oferta se dá por meio da emissão, pelo ofertante (vendedor) de um documento universalmente conhecido pelo nome de pro forma invoice (fatura pro forma). É oportuno observar que a pro forma não se confunde com a commercial invoice (fatura comercial), um memorial descritivo relacionado com a execução do contrato, emitido pelo vendedor por ocasião da entrega dos bens.
Muitas vezes tratada como um papel destituído de qualquer importância, a fatura pro forma constitui-se numa oferta determinada ou específica, pois se refere a uma operação de características particulares; é nominal e direta, pois é dirigida a uma pessoa física ou jurídica; e é uma oferta firme, pois o ofertante, exceto ressalva em contrário, não pode retirar a oferta.
É a pro forma extremamente resumida. Apesar disso, ela deve conter, no mínimo, o essencial. E é exatamente aí que reside o grande problema de quem emite ou de quem concorda com os termos de uma pro forma. O que é essencial?
Não há dúvida de que somente se estará pronto para identificar a essencialidade dos termos e condições de uma pro forma se o ofertante estiver conscientizado da sua importância. Para isso, é necessário ir adiante. Recebidas as faturas pro forma dos vários fornecedores e comparadas entre si, o comprador decide por uma delas, contata o fornecedor eleito e formaliza a confirmação do pedido. Em alguns casos, não muitos, a pro forma e a confirmação do pedido dão origem a um terceiro instrumento, o contrato de compra e venda, propriamente dito, o qual será o retrato fiel do que foi acordado nos instrumentos que o antecederam. Neste caso, podemos dizer que a pro forma e a confirmação do pedido são instrumentos pré-contratuais.
Ocorre que, na maioria das vezes, não é produzido o referido “terceiro instrumento” e, nestas circunstâncias, o contrato é, na prática, representado pelos dois primeiros instrumentos, em conjunto: a fatura pro forma e a respectiva confirmação do pedido. Dada a sua importância, a fatura pro forma deve conter, portanto, todas as condições e cláusulas essenciais para dar proteção e segurança às partes. Dentre elas, cabe aqui destaque para as condições de “entrega” dos bens, ou “trade terms” representadas, normalmente, pelas regras dos Incoterms. De outro lado, tem-se as condições do pagamento, assim entendidas a moeda, o prazo e a modalidade de pagamento.
Quanto aos Incoterms, verificar que eles permitem determinar estabelecer entre as partes – comprador e vendedor - a divisão exata de tarefas, custos e riscos: quem faz o quê, que assume tais custos e quem suporta os riscos de perdas e danos. Conhecer profundamente cada um dos termos e suas regras significa evitar surpresas desagradáveis.
Os Incoterms 2010 apresentam onze condições distintas, cuja escolha deve levar em conta o tipo de mercadoria, o meio de transporte e as obrigações, como a contratação de transporte e seguro. Devem ser consideradas as restrições e incentivos governamentais, a logística de cada termo etc.
Observar que os Incoterms não são o contrato de compra e venda de mercadorias. Eles são apenas uma cláusula desse contrato. Os Incoterms se preocupam apenas com as regras de entrega, são “delivery terms”. Tratam da relação entre comprador e vendedor, não interferindo na relação destes com outros intervenientes na operação, tais como transportadores e seguradores.
Assim, qualquer condição que não diga respeito à entrega dos bens ou que alterem qualquer condição regulada pelos Incoterms deve ser objeto de cláusula do contrato de compra e venda.
Finalizando, embora os Incoterms se refiram a um contrato de compra e venda de mercadorias, eles tratam apenas da sua entrega e da entrega dos documentos ao comprador, mas eles não tratam da transferência de propriedade dos bens.
ANGELO L. LUNARDI
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